Las lagunas axiológicas son las que determinan que una propiedad (p) debe ser relevante para el caso de que se trate con una cierta hipótesis de relevancia, pero la propiedad (p) es irrelevante para el sistema S, en relación con la tesis de relevancia. Sin embargo los estoicos no dedujeron de la naturaleza adiaphorista de las cosas externas la de las acciones conectadas con ellas. En el tiempo de Tertuliano hubo en relación a cuestiones concretas un conflicto entre estos dos principios: (1) Lo que no está expresamente permitido por la Escritura está prohibido y (2) lo que no está prohibido expresamente está permitido. 118 a 119. Rodríguez, Jorge Luis; op. , es una obligación cuya existencia depende de que lo ordene el Legislador, y por ello, es contingente. La primera tesis, en la que se podría enrolar a Ruiz Manero y a Atria, que ya se citó supra, sostiene que, no existiendo una norma específica que obligue al juez a condenar, entonces el magistrado está obligado a rechazar la demanda (absolver, sobreseer)64. cit., p. 212. Si al juez le está prohibido modificar el Derecho, entonces incumplirá con alguna de sus obligaciones: en efecto, si resuelve conforma su obligación de juzgar, pero no se basa en el ordenamiento (porque entiende que no está reglado el caso); dicho de otra manera si soluciona el caso individual sin solucionar el caso genérico, entonces su decisión no estará fundada en Derecho. Sin embargo, éste trabajo pretende enrolarse precisamente en tal perspectiva, de donde los análisis de las lagunas en el Derecho, necesariamente, poseen salvedades a efectuar a la tesis lógica de Alchourrón y Bulygin, sin obstar a las digresiones de estos por su profundidad y pertinencia. 93 Raz, Joseph; La autoridad del Derecho…, cit., pág. Se da de una manera posterior, una vez que la flexibilidad social resquebraja el pétreo concepto de Derecho de las codificaciones. De lo dicho extraemos que, con el material aportado, no es posible distinguir entre lagunas jurídicas y situaciones jurídicamente irrelevantes (o adiaphorias), pues si se entiende que la ausencia de solución normativa para un caso µ, debe terminar por concederse que también serían lagunas una infinita serie de situaciones triviales de la vida cotidiana que ya hemos colocado bajo el paraguas de las adiaphorias (v.g. De donde, el problema de las lagunas del Derecho no coincide con la formación de los conceptos jurídicos. Para Ezquiaga Ganuzas, las notas relevantes de la noción de laguna son25: Sólo es posible comprender la noción de laguna, partiendo de la idea de un ordenamiento jurídico completo. Si en el sector de la cji se buscaba un tribunal nacional razonablemen- te próximo con el supuesto de hecho privado e internacional ahora en este segundo sector se busca un sistema jurídico, en concreto un derecho sus-tantivo ... zó a estudiar el dipr, como bien se afirma la aplicación simple del derecho 21 En los estoicos griegos, se distinguía lo que era bueno de lo malo en sentido superior, pero consideraban una tercera categoría: las conductas adiaphoras, es decir, las cosas indiferentes. Las adiáphora fueron divididas en absolutas y relativas, siendo las primeras las que tienen que ver con distinciones sin importancia, mientras que las segundas suponen preferencia, como es el caso de enfermedades y salud. Engisch, Karl; Introducción al…, cit., p. 186. Lo característico de la laguna es, por tanto, que un caso no está regulado por el derecho debiendo estarlo, es decir, no caben lagunas en abstracto, la laguna está siempre referida a un problema jurídico concreto al que el ordenamiento no da respuesta.”, No es que la ley no haga posible ninguna respuesta en absoluto, pues, a falta de un orden legal de consecuencia jurídica, se podría dejar el hecho en cuestión sin consecuencia jurídica alguna”, introduce ya una cuestión que nos servirá más adelante para explicar los reales alcances que le otorgamos en estas líneas a las lagunas, al delimitarla con las, , señala el catedrático de la Universidad de Munich que sólo se puede fijar el límite entre una laguna de regulación y un “defecto”, en sentido político- jurídico (, ); señalando que no implica una constatación lógico- formal, sino de una consideración independiente y crítica frente a la ley; de donde, la diferencia entre “laguna” y “defecto” viene dada por el distinto criterio de valor que se coloque en la base, , reconociendo que su frontera es fluctuante, dependiendo de que se encuentre o no expresada en la ley una proposición general respecto de la cual representaría una limitación la regla que se nota a faltar, Conforme a todo lo expuesto, podemos decir que existe una laguna de la ley (, ) allí –pero sólo allí- donde la ley –medida con su propósito y con su teleología inmanente- sea incompleta, es decir, esté necesitada de complemento, y donde su complemento no contradiga una limitación querida por la ley… se tiene que tratar de una imperfección que contradiga el plan del legislador, es decir, ‘contraria al plan’.”, , las notas relevantes de la noción de laguna son, Asimismo, reglas como las que prohíben el negarse a dictar sentencia a los encargados de aplicar el Derecho; es decir, lo facultan mediante cláusulas generales para hallar el Derecho como si fuera el propio Legislador; son autorizaciones para sortear las lagunas en todo supuesto. Lagunas provocadas e involuntarias. Raz, Joseph; op. Por lo tanto, aunque no se pueda afirmar con exactitud cuál es el lugar y jerarquía que ocupa la declaración y, en general, las resoluciones de la asamblea, es innegable que forman parte del sistema jurídico mexicano. El postulado de la plenitud hermética, en cuanto afirmación de que todos los sistemas jurídicos son necesariamente completos, carece de justificación, Primariamente, el postulado no diferencia entre distintos sentidos del término “permitido” (, son expresiones prescriptivas que prohíben, ordenan, o permiten ciertas conductas en determinadas circunstancias. La Revolución Industrial hizo que los Códigos se mostrasen anacrónicos. Lo cierto es que, y en lo referente a las lagunas, el ficcionalismo de Hans Vaihinger entiende que “…no interesa tanto la verificación de una esencia axiológica. Éste lo hará decidiendo la concreta situación planteada en la forma que estime justa, y al mismo tiempo tratará de justificar su decisión destacando aquellos puntos del caso que le parecen relevantes… Por medio de una serie de decisiones referentes a circunstancias análogas (el vacío) se irá fijando en forma gradual, y hará su aparición un derecho de precedentes creado por el propio juez.”, es imposible agotar con el instrumento de la elaboración técnica de proposiciones jurídicas el universo de posibilidades de cuestiones jurídicas que se pueden plantear en un momento determinado”, ningún Legislador puede prever todos los supuestos ni responder exhaustivamente a la infinita miríada de cuestiones jurídicas posibles; por ello, el Derecho formado, para, constituye en todas las épocas, sólo una parte más o menos extensa, del Derecho en su totalidad, es una parte limitada y que no puede extenderse a todo el Derecho imaginable, explicaba que sólo se puede hablar de lagunas del Derecho cuando las normas (legales, contractuales, consuetudinarias) existentes no satisfagan por completo la intención de determinadas relaciones jurídicas; por su parte, decía que existe una laguna cuando la ley calla. El Derecho Penal se ubica dentro del Derecho Público toda vez que el Estado interviene activamente en la solución de conflictos buscando preservar el orden y la paz públicos. Por otro lado, consideramos que el esfuerzo en el resumen y análisis de los títulos a los que aquí referimos resultaría poco proporcional para el objeto y el rendimiento de la presente investigación. Doctor en Ciencias Jurídicas (UNLP), Magíster en Relaciones Internacionales (UNS), Especialista en Asesoría Jurídica de Empresas y en Derecho Concursal (UBA), Especialista en Derecho Penal (UNS). . 6 La filosofía del Derecho como filosofía práctica. La falta de conocimiento (duda o ignorancia) acerca del status jurídico de una conducta, puede tener diversos orígenes. La, es una idea mecánica que no se aplica tal cual como es sostenida dogmáticamente, en el Derecho, pero en lo que aquí interesa, el caso, tiene una solución en este, pero se desconoce cuál es ella: o bien porque falta información acerca de algún hecho relevante (, ), o porque el caso individual cae dentro de la zona de vaguedad de algún concepto relevante (, se presentan porque hay algunos aspectos del hecho que son desconocidos, y ello dificulta la posibilidad de clasificar el caso; este defecto se ha remediado mediante la apelación a un recurso práctico que les permite obviar la falta de información: las, , las cuales desempeñan un papel muy importante en la práctica judicial, le permiten al juez suplir su falta de conocimiento y actuar como si conociera todos los hechos relevantes, su lugar central lo ocupa el principio general de la carga de la prueba. Paralelamente existían las “lagunas de regulación”, donde no se trataba de una proposición jurídica incompleta, que no podía ser aplicada sin ser completada, sino de una regulación determinada que era incompleta en su conjunto (“lagunas impropias” para Zitelmann); en estos casos, la regulación de un determinado sector material, no contiene ninguna disposición especial para una cuestión que debía ser regulada en conexión con esta regulación, “No es que la ley no haga posible ninguna respuesta en absoluto, pues, a falta de un orden legal de consecuencia jurídica, se podría dejar el hecho en cuestión sin consecuencia jurídica alguna”20. concluye que si bien son disposiciones típicas, presuponen la posibilidad de que el Derecho de un país dado no sea aplicable lógicamente a un caso concreto que deba resolverse, Como ello, empero, no es de hecho posible, puesto que un orden jurídico siempre es aplicable y efectivamente es aplicado cuando el tribunal tiene que rechazar la demanda fundándose en que el orden jurídico no contiene ninguna norma general que imponga al demandado la obligación pretendida por el demandante, resulta que el supuesto del cual parte la disposición citada es una ficción. 16 C.C., de donde, en el Derecho argentino no puede decirse que la obligación de los jueces, en casos de lagunas, sea rechazar la demanda). ausencia de toda norma con autoridad es vivida (, ) como una falta, como un defecto o ‘laguna’ en el derecho, que el juez debe suplir. “La idea es que la autoridad normativa no ha tomado en consideración una cierta propiedad porque no la ha considerado, pero si la hubiera considerado, le habría dado al caso una solución diferente. interrupción del embarazo por indicación social), dicha respuesta está sustentada en consideraciones del tipo que pueden denominarse “Derecho justo”. Frente a ello, los jueces pueden actuar de dos maneras. La hipótesis de relevancia es un criterio de adecuación axiológica para sistemas normativos, dado que determina el conjunto de propiedades que deben ser relevantes para el universo de acciones. Además, si el juez decidiera sin apoyo en una norma general, la decisión no estaría justificada, dicho de otro modo, sería arbitraria. ), “La función judicial”, Gedisa, Barcelona, 2003, pp. Un ejemplo local fueron los. En contraposición con esto Alchourrón y Bulygin, entienden que es posible definir al juez en función de normas permisivas; no hay nada contradictorio para ellos, en un juez que no deba juzgar sino que pueda juzgar. La obligación de indicar expresamente la razón o fundamento de la decisión, suele figurar en los códigos procesales58 y en las Constituciones59. El Derecho Penal, por el contrario, prohíbe la analogía para completar el texto legal, pues la norma tiene un límite lingüísticamente insuperable que es la máxima capacidad de la palabra. Y por último, si se abstiene de resolver el caso, viola su obligación de juzgar. art. Entonces, sólo resta reservar para el concepto de laguna, el espacio creado para las denominadas lagunas axiológicas; donde no se trata de conflictos irresolubles, sino de disposiciones jurídicas que tengan fuerza prima facie y deban ser sometidas a consideraciones morales u a otras consideraciones no basadas en la tesis de las fuentes sociales. 54 Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio; op. Este último permite estudiar el problema de la corrección del Derecho defectuoso (muy similar al de las lagunas axiológicas pero que debe diferenciarse conceptualmente), aunque aquel principio sea más amplio que ésta cuestión, no es menos cierto que se relaciona profundamente con la última. La hipótesis de relevancia es un criterio de adecuación axiológica para sistemas normativos, dado que determina el conjunto de propiedades que deben ser relevantes para el universo de acciones. art. La reflexión del profesor marplatense, entendemos, es cierta, pero su construcción fluye de una consideración de los sistemas como constructos lógicos. Notas de la noción de lagunas. En lugar de resolver el caso como lo hizo, le habría dado una solución distinta.”, entiende que, la propiedad en cuestión no, . Los autores, a quienes no se les escapa esto, señalan que si a un, , se lo integrara con otra norma, las lagunas desaparecerían, pero entonces se trataría de un sistema distinto, lo que demuestra la importancia de ponerse de acuerdo acerca de qué normas se están utilizando cuando se habla de lagunas, . Pero si el juez considera que el conflicto es suficientemente serio y merece una solución, entonces dará traslado de la demanda a la otra parte, seguirá todos los pasos procesales pertinentes y finalmente dictará una sentencia que resuelve el conflicto. Lagunas en el Derecho. Las lagunas axiológicas de los autores argentinos tendrían la dificultad de que la constatación de su existencia dependería de una decisión normativa, de una valoración y, por ello, para, la discusión racional del problema no sería posible, Entonces, sólo resta reservar para el concepto de laguna, el espacio creado para las denominadas, ; donde no se trata de conflictos irresolubles, sino de disposiciones jurídicas que tengan fuerza, y deban ser sometidas a consideraciones morales u a otras consideraciones no basadas en la tesis de las fuentes sociales. La cuestión de las adiáphora fue tratada por los escolásticos. Las lagunas axiológicas de los autores argentinos tendrían la dificultad de que la constatación de su existencia dependería de una decisión normativa, de una valoración y, por ello, para Alchourrón y Bulygin la discusión racional del problema no sería posible92. 51 Decir que p está prohibido por el sistema S, no es dictar una norma sino expresar una proposición. Donati afirmaba la inexistencia de lagunas en el Derecho3. “de acuerdo con el sistema S, no está prohibido realizar el acto q en el caso – p”, en el sentido de que no existe una norma que prohíba q para el caso – p en el sistema S, proposición que resultaría verdadera respecto del sistema señalado), La débil línea entre las lagunas normativas y las axiológicas (más allá de que la doctrina conserve la distinción por su utilidad metodológica), en la práctica judicial ya fue señalada, Volviendo a la concepción del hermetismo del “orden jurídico”, importante para completar la exposición, puede ocurrir que no sea posible llenar la laguna de una formulación jurídica, pues no es ya una laguna de la ley sino de todo el orden jurídico, ; dichas lagunas pueden permanecer vacías; en tanto es probable que, en rigor, se trate de un ámbito vacío de Derecho y no de una auténtica falta de regulación. Los 201- 204. 19 Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier; La argumentación en la justicia…, cit., p. 45. Definir una laguna es complejo, aunque suele sostenerse, en lo primario, que es una incompletitud contraria al plan (planwidrige Unvollständigkeit)15, o que se trata de una insuficiencia no remediada dentro de un todo, como lo postula Engisch; o como una acción que no está jurídicamente prohibida ni permitida16. Según Stammler, existe por ejemplo tal indicación cuando la ley remite al juez para la decisión a la ‘buena fe’, a las ‘buenas costumbres’, a su ‘equitativo arbitrio’ o a ideas rectoras análogas.”1; en esos casos, el juez no halla en las reglas, la que es apropiada para subsumir el caso, sino que elige aquella más relevante conforme a ideas de justicia. Conf. Larenz, Karl; op. 56 y ss. Las sedes de legalizaciones deplomáticas gozan de extraterritorialidad. señala tres razones principales para el surgimiento de esta crítica al estatalismo jurídico: las ‘insuficiencias’ que mostraba la codificación a medida que envejecía, la Revolución Industrial y el ‘descubrimiento de la sociedad por debajo del Estado’”, La tesis preplanteada posee un problema crucial. Cuando se llenan las lagunas, se tienen en cuenta, claramente, los primeros: principios jurídicos absolutos, universalmente válidos, o al menos máximas formales. art. PLURALISMO JURÍDICO SEGUNDO BIMESTRE. A continuación, vamos a tratar de justificar que el Derecho internacional privado se configura, en la actualidad, como un sistema jurídico autónomo, que cuenta con sus propios métodos de reglamentación y categorías normativas, llamado a resolver unos conflictos determinados, que se plantean como consecuencia de las relaciones humanas. cit., p. 204. Los autores señalan que la doctrina procesalista suele clasificar las sentencias en declarativas, de condena y constitutivas; pero tal clasificación, afirman, es objetable, pues no se explicita el criterio clasificatorio, y de ser el mismo, un criterio de carácter lógico (proposición o norma), la tercera categoría estaría de más. 88 Engisch, Karl; Introducción al…, cit., p. 177. En lo que hace al último tópico, vale señalar que, puesto que el Derecho es identificado a través de los ojos de los tribunales, las lagunas del Derecho deben ser también identificadas de la misma manera. Raz distingue entre: a) lagunas jurisdiccionales, un orden es jurisdiccionalmente completo si sus tribunales tienen jurisdicción sobre todas las cuestiones jurídicas, pero hay una laguna jurisdiccional si sus tribunales carecen de jurisdicción sobre ciertas cuestiones jurídicas; b) lagunas del Derecho (strictu sensu), un orden jurídico es jurídicamente completo si hay una solución completa sobre todas las cuestiones sobre las cuales los tribunales tienen jurisdicción, contiene una laguna del Derecho si algunas cuestiones jurídicas sometidas a la jurisdicción de los tribunales no tienen ninguna solución completa, pero también en esta segunda categoría, se puede tener un concepto más amplio de laguna cuando se trata de cuestiones jurídicas sin solución. Sobre esta base, se distingue entre tesis de relevancia e hipótesis de relevancia: donde la primera significa que un sistema normativo S, para un universo de acciones, es una proposición que identifica el conjunto de todas las propiedades relevantes con relación a S y al universo de acciones; la hipótesis de relevancia para un universo de acciones es la proposición que identifica el conjunto de todas las propiedades que deben ser relevantes para ese universo de acciones. el Derecho Natural, derecho comparado, la idea de justicia, la naturaleza de las cosas, la equidad, la doctrina –aunque este es extraño-. ha resaltado en lo que llama la “sujeción del juez a la ley desde lo objetivo”, un esquema similar, , de esa forma –sin considerar la motivación respecto de los hechos- se le exige al juez argumentar el razonamiento interpretativo llevado a cabo para determinar el significado otorgado a la norma; b), , ante las lagunas el juez no puede hacer otra cosa que recurrir a las normas reconocidas por el sistema y obtener de allí los alcances que justifiquen su decisión; c), , no habría distinción (aunque sabemos que sí la hay), entre lo que importa la cognoscibilidad del material jurídico dada por la publicación necesaria de los documentos normativos, del conocimiento de los alcances de dicho material; d), , es un deber incondicionado del juez el aplicar las. 235 a 236. estando a una consideración meramente formal, se debe limitar a aplicar la disposición de carácter general al caso; en el supuesto, entonces, no habría una laguna. 33 a 39 del controvertido decreto ley 6582/58, donde se punía el robo mediando el uso de armas de automotor con una pena mínima de 9 años, esto es, una pena superior a la mínima contemplada para el homicidio simple, alterando el esquema de bienes jurídicos de nuestro ordenamiento. Es posible que no exista un ‘cielo de los conceptos’ en donde se pueda tocar un ente llamado ‘Justicia’”, por ejemplo. 78 Navarro, Pablo y Rodríguez, Jorge; Derrotabilidad y sistematización de normas jurídicas, Isonomía nro. Alchourrón y Bulygin se inscriben aquí. Todo lo dicho, muestra que las exigencias de prohibición de abstenerse de juzgar, obligación de juzgar conforme a Derecho y la prohibición de modificar el Derecho, son incompatibles entre sí en el caso de lagunas70. falta algo cuya existencia se desea o se espera. Mayoritariamente la doctrina se inclina por la idea de que las lagunas son sólo de la ley, pues el ordenamiento ofrecería medios de autointegración para solucionarlas. “ausencia de toda norma con autoridad es vivida (felt) como una falta, como un defecto o ‘laguna’ en el derecho, que el juez debe suplir. Para que exista una laguna axiológica, debe haber una discrepancia entre la tesis y la hipótesis de relevancia de un sistema78. , procede de identificar el Derecho con la ley, o de diferenciar la ley de un Derecho natural, al menos. Las normas pueden ser calificadas de válidas o inválidas, de eficaces o ineficaces, pueden ser obedecidas o no; pero no son ni verdaderas ni falsas; si el principio es entendido como una genuina norma que autoriza aquellas acciones que no han sido prohibidas, no puede afirmarse que se trate de una verdad analítica, dado que no tiene sentido alguno atribuir valores de verdad a las normas, y no hay razón que justifique por qué una norma tal debería formar parte de todo sistema jurídico concebible. : el autor analiza la idea de laguna en el derecho, estableciendo distinciones entre lagunas de la ley y lagunas de regulación, lagunas ocultas y abiertas, y otras distintas clasificaciones establecidas dogmáticamente. La obligación de indicar expresamente la razón o fundamento de la decisión, suele figurar en los códigos procesales. Más aún, mantuvieron que cada uso idólatra había sido desaprobado y que lo que tenía importancia idólatra había sido excluido. 41 Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio; op. cit., p. 203. Se refiere a la relación del Derecho positivo con el suprapositivo y a la posibilidad de la corrección del primero por medio del último. Tampoco es una norma de conducta, ya que no establece ninguna obligación, prohibición, ni permisión, en una palabra, no prescribe ninguna conducta. Es evidente que, para justificar a una decisión del tipo de la que venimos analizando, se debe apelar a principios generales del Derecho, llámese a los mismos principios generales propiamente dichos, valoraciones del dominus, Derecho justo, Derecho natural, et sit cétera89. Enrique Gimbernat Ordeig, Ariel, Barcelona, 1966, p. 104. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, DIKE – Biblioteca Jurídica, Bogotá, 2008, pp. Alchourrón y Bulygin distinguen, en consecuencia, dos tipos de sentencias, cuyo carácter está ligado a la naturaleza del problema planteado: las sentencias declarativas corresponden a las controversias que versan sobre un problema de clasificación, y las sentencias normativas resuelven problemas normativos; el contenido de las primeras son proposiciones que admiten (afirman) o rechazan (niegan), una determinada tipificación de un caso individual; las segundas contienen normas que regulan lo que debe o puede hacerse en el caso en cuestión55. Kelsen hace referencia a ellas en la “Teoría Pura del Derecho”, y Cossio, -quien fue grandemente influenciado por el positivismo jurídico y por el maestro vienés-, hace referencia al principio de plenitud en varias de sus publicaciones, para el creador de la Egología, el ordenamiento jurídico es una estructura cerrada donde no hay lagunas ni casos posibles fuera del todo, no es siquiera posible pensar en una parte fuera de la totalidad que integra; en el orden jurídico no hay lagunas, sencillamente porque hay jueces, el juez debe juzgar siempre, es un deber que emana de su propia calidad, el juez es un elemento integrativo del ordenamiento jurídico, por ser el órgano erigido por la comunidad para declarar la juridicidad, se diluye así el problema de las lagunas. Sólo en la esfera de la ley civil y en el juicio moral de otros cuyas acciones deben frecuentemente, por falta de evidencia, permanecer inexplicadas, admite las adiáphora. Los casos que refiere Rodríguez, entendemos, pueden ser interpretados de manera diversa a partir de métodos reconocidos por la ciencia jurídica: o bien serán auténticos vacíos del Derecho, o serán corregidos jurisdiccionalmente. Contradicciones teleológicas. Finalmente, aborda el problema penal, la idea de vacío legal y las diversas contradicciones (normativa, valorativa, teleológica, etc), así como la analogía y abducción. No ingresaremos al análisis de estas cuestiones, baste decir que el mismo es campo de la dogmática penal. Para integrar una laguna, Heck exige que el juez se represente los intereses participantes y que acto seguido los valore independientemente y, sin embargo, de acuerdo con los principios valorativos contenidos en la ley.”74. El primero en introducir un nuevo punto de vista de algún considerable valor fue Schleiermacher (Kritik der bisherigen Sittenlehre, 2ª ed. Esta obligación, comúnmente se halla legislada bajo la forma de prohibición de abstenerse de juzgar (v.g. cit., p. 70. Coexisten diferentes sistemas jurídicos en el mismo espacio geopolítico. Son las que confieren a los jueces la jurisdicción, es decir, la facultad de juzgar. Chaim Perelman divide a las lagunas en tres especies: intra legem, praeter legem y contra legem. De este modo, la unidad del sistema jurídico puede ser controvertida en el plano sincrónico cuando no se tienen criterios que permitan diferenciar distintos sistemas jurídicos dentro del mismo intervalo espacio-temporal, i.e., no es claro cómo diferenciar dos sistemas jurídicos distintos existentes en un mismo tiempo y espacio. A partir de esto, el autor citado entiende que tras la idea de lagunas axiológicas se confunden dos nociones: a) la idea de laguna axiológica como un enunciado de crítica respecto de un sistema normativo (enunciado prescriptivo), expresado desde el punto de vista del sistema axiológico del intérprete; y b) la idea de laguna axiológica como un enunciado interpretativo respecto de cierto conjunto de formulaciones normativas que intenta reconstruir las intenciones del Legislador. cit., p. 227. 166 inc. 2º del C.P. Conflicto de leyes. l. El razonamiento analógico y la abducción. si la interpretación tiene sus límites donde el sentido literal no coincide con una decisión jurídica, en dicho límite empieza a operar el razonamiento analógico)86. (coord. La prohibición de analogía que establece el Legislador, es también un límite a ella. Las lagunas aparecen, entonces, donde la ley (o quizás también el Derecho consuetudinario73) no proporcionan una respuesta inmediata a una cuestión jurídica. La manera de solucionar los conflictos sociales –que es una de las finalidades del Derecho-, sólo es factible –salvo en comunidades muy reducidas34– mediante el dictado por la autoridad de normas generales que solucionen casos genéricos. 1.7 C.C. Web1) La aplicacin del sistema jurdico en el espacio El artculo 54 de la Constitucin que establece: El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Sumario: el autor analiza la idea de laguna en el derecho, estableciendo distinciones entre lagunas de la ley y lagunas de regulación, lagunas ocultas y abiertas, y otras distintas clasificaciones establecidas dogmáticamente. La ausencia de normas no sería sin más una laguna, como pretenden, con las lagunas normativas, porque ciertas situaciones en las que falta una norma no podrían ser consideradas como ausencias incorrectas. En síntesis, el razonamiento por analogía y el argumentum a contrario, sirven para transformar normas jurídicas en medios para llenar lagunas. El Derecho Civil cumple mejor su función de seguridad jurídica cuando soluciona el mayor número de conflictos (, prohíbe la analogía para completar el texto legal, pues la norma tiene un límite lingüísticamente insuperable que es la máxima capacidad de la palabra. El argumento señalado tiene varios problemas, entre ellos, la tesis predetallada no distingue entre la afirmación de que todo ordenamiento jurídico sea completo y la exigencia de que todo ordenamiento sea completo. La industria y todos los problemas conexos de la organización del trabajo provocaban un ‘desfase cada vez más rápido y macróscopico entre Derecho positivo y realidad social.’. de poderes normativos. Cabe aquí reflexionar una vez más sobre algunos conceptos ya vertidos, no puede sostenerse que, la utilización por el Legislador, de conceptos normativos indeterminados o cláusulas generales, sean lagunas; aunque en gran medida se comporten como tales al conceder un amplio margen a la decisión de quien aplica las normas; en los mismos sólo hay un relajamiento de los conceptos legales que bucea en la idea de permitir un ajuste de la decisión a las circunstancias especiales del caso concreto. En definitiva, la filosofía del Derecho busca analizar, conocer y ofrecer un conocimiento pleno del Derecho, reflexionando y elaborando los conceptos de los que van a beber las distintas disciplinas jurídicas que abordan aspectos concretos del sistema jurídico con el objetivo de dar unidad y coherencia a toda la estructura. La clasificación de N. Bobbio es similar. 9 Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier; Función legislativa y función judicial: la sujeción del juez a la ley, en Malem, Jorge, et. El cambio de las concepciones en el devenir histórico, puede dar origen a lagunas que antes no habían sido notadas, lagunas del Derecho, y en este sentido lagunas axiológicas. Entendía el jurista italiano que son lícitas todas las acciones en tanto no se haya dispuesto lo contrario; principio que se equipara a las restantes normas del ordenamiento y que se deriva –como principio implícito- mediante una inferencia inductiva del total de normas que integran el ordenamiento. “precisamente cuando se espera una norma jurídica para un hecho existente”; “Existe una laguna en el Derecho cuando una exigencia al Derecho, fundamentada objetivamente por las circunstancias sociales y económicas que nos vienen dadas, no encuentra satisfacción en el Derecho.”7. 34 Hart, H. L. A.; El concepto de Derecho (Traducción de Genaro R. Carrió), Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 113 y ss. Forma parte del “conflicto decisivo” entre “justicia” y “seguridad jurídica” al que aludiera. El más común es el segundo, pues es usual que el Legislador dicte normas de manera armónica y razonable, pero al dictar nuevas normas no advierta una contradicción con las proposiciones individuales ya existentes en el orden jurídico. Dworkin, por el contrario, señala la dimensión de peso que entre ellos existe, de la misma partida es Alexy. Se puede mencionar, a manera de ejemplo, que la liturgia latina de la misa fue admitida, con las velas, cánones, etc. Una propiedad es relevante en un. Hart entiende que aquellas se originan en los problemas de penumbra, propios de la problemática empírica, de donde muchos autores concluyen que, en la aplicación del Derecho a casos individuales, al comprobarse la existencia ineludible de estos problemas, el Derecho es esencialmente incompleto ya que contiene numerosas lagunas. Es el caso en que el Legislador persigue con determinadas normas fines específicos, pero con otras normas no logra diseñar las únicas medidas que son viables para considerar como medio para lograr dichos fines. Sólo la ley formal es fuente de criminalización primaria, el juez no puede completar los supuestos (, Retornando, a la “laguna” el juez la elimina mediante la complementación jurídica, actúa, . a.- El carácter público de las normas procesales El derecho procesal pertenece a la rama del derecho público. Pero si el tribunal mismo acepta el supuesto de que el derecho tiene lagunas… (tomará sobre sí) la responsabilidad de una innovación creadora en el derecho… desempeñ(ándose) en el lugar del legislador.”, También es interesante destacar que Alchourrón y Bulygin advierten que, aunque a los jueces los rijan “normas de obligación”, ello no importa que siempre lo hagan. Ensayos sobre Derecho y Moral, (trad. Las decisiones no deben ser arbitrarias, de donde, los jueces han de ofrecer las razones que justifiquen la decisión adoptada. 37 Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio; op. La presencia de discreción (Navarro). Si no se integra el sistema con una norma genérica, el rechazo de la demanda es tan poco justificado como su admisión. adecuadas dentro de una relación jurídica en donde esté de por medio un elemento extranjero. 32 García, Ignacio; El Principio de Plenitud Hermética y la Lex Mercatoria, en www.iij.derecho.ucr.ac.cr/archivos/documentacion/Plenitud_Hermetica_y_lex_mercatoria.pdf, sitio de la Universidad de Costa Rica –Facultad de Derecho/ Instituto de Investigaciones Jurídicas, p. 28. Pero la relevancia puede utilizarse también en un sentido prescriptivo, donde no se afirma que un estado de cosas es, son que debe o debería ser; tal estado de cosas significa que el caso en cuestión (p) y su complementario (- p), deberían tener diferente estatus normativo. La constatación de una laguna de la ley es ya, por consiguiente, el resultado de una consideración crítica, de una consideración valorativa. La tesis de la ausencia de lagunas. Una de las situaciones que no previó el movimiento codificador, precisamente por ser un instrumento y un resultado de esta condición socio-económica, fue el tránsito de una economía agrícola a una industrial. 106 del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Los jueces tienen la obligación de fundar sus decisiones en Derecho. un reconocimiento de que la plenitud del sistema no se halla completamente explicitada). Así, la proposición jurídica de que se trate no sería ni verdadera ni falsa hasta que el tribunal autoritativamente determine su validez, los tribunales gozan de discrecionalidad cuando se requiere aplicar consideraciones morales. Por supuesto, es posible debatir acerca de si la nueva norma es obligatoria, v.gr. les del sistema jurídico. : privar de la libertad, allanar un domicilio, et sit cétera). Por caso, los conceptos de “funcionario- público”, “cosa”, “error”, “negligencia”, ostentan diversa significación en los distintos preceptos jurídicos en que se los inserta. ). Pero la relevancia puede utilizarse también en un. argentino) y de ella se obtiene una idea fundamental aplicable a casos similares; la segunda parte de una “serie” de disposiciones jurídicas singulares y desarrolla a partir de ellas, mediante mecanismo de obtención de conclusiones analógicas, principios generales, aplicándolos a casos que no caen bajo ninguna disposición legal88. Además, el caso debe estar relacionado con alguna solución normativa para que pueda predicarse la existencia de una laguna axiológica, caso contrario lo que habría sería la llamada laguna normativa. Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio; op. La idea de plenitud hermética del orden jurídico se emparenta con el principio de unidad del orden jurídico. De este método destacan tres conceptos. Larenz, Karl; Metodología de la Ciencia del Derecho, trad. 53 Rodríguez, Jorge Luis; op. cit., p. 218. Todos los derechos reservados. Los principios son la causa del Derecho Positivo, están en el origen del sistema normativo. Definir una laguna va unido al concepto mismo de Derecho, si el Derecho únicamente es legal, “laguna del Derecho” será “laguna de la ley”17; así se tratará del supuesto de que, utilizando una interpretación, no sea posible obtener de la ley respuesta para una cuestión jurídica. WebEn el sistema jurídico peruano se toma como fuente, respecto al tema de vigencia, lo que enuncia su Constitución Política. i. El problema penal. 22 Esto debe retenerse, pues, en definitiva, Larenz viene a reconocer la necesaria valoración para determinar una existencia de laguna, aspecto que para nosotros es irreprochable. Los teólogos de Wittenberg creían que las concesiones sobre lo que el Interim de Leipzig había determinado podían ser justificadas por los principios enunciados y ejemplificados al comienzo de la Reforma. La incorporación y aplicación del Derecho Internacional en el orden jurídico mexicano. Cada uno de estos tópicos está en clara crisis, no corresponde su análisis aquí pues escapa a nuestra propuesta. La tesis de relevancia es un criterio para la selección del universo de propiedades y, consecuentemente, para el universo de casos, y permite determinar las propiedades formales de un sistema normativo tales como la consistencia y completitud. Pero la controversia es sólo aparente, pues el primero reduce su análisis a problemas conceptuales, y el segundo a lo empírico, y ello se confirma en el tratamiento dispar que ambos autores hacen de las lagunas: Soler entiende que las lagunas no existen, pues todos los órdenes jurídicos son completos en tanto solucionan todos los casos (su trabajo se refiere a las lagunas normativas); por el contrario, Carrió critica por falsa la afirmación de que los sistemas jurídicos son cerrados, y están dotados de plenitud hermética, el Derecho tiene lagunas pues hay casos que no pueden ser resueltos con fundamento exclusivo en sus normas o una mixtura de ellas (pero su pensamiento discurre en torno a las lagunas de reconocimiento). y sus opuestos fueron clasificados como adiáphora, siendo estimados para este propósito no como acciones, sino como cosas o condiciones. El hueco o vacío legal y las lagunas. Decir que el Derecho es incompleto, sugiere un defecto –una ausencia o falta de algo-, pero los problemas de penumbra no aparecen porque a aquel le falte algo, sino que se deben a ciertas propiedades semánticas del lenguaje en general, . De manera que podría sostenerse que se trata de un caso que el derecho ‘pretende regular’ puesto que 1) la acción cuya calificación normativa preocupa ha sido considerada por la autoridad normativa al menos respecto de ciertos casos, y 2) el caso que preocupa es uno que resulta de la consideración de propiedades que son descriptivamente relevantes respecto de esa acción, no de propiedades cuya eventual relevancia es evaluada desde una perspectiva valorativa externa al sistema.” Conf. VIII. Por supuesto, es posible debatir acerca de si la nueva norma es obligatoria, v.gr. No hay ningún comentario sobre este test. México: Tirant lo Blanch, 2015. Es evidente que si el ordenamiento nada dice acerca del, modificar primero el sistema primario (recorte del ordenamiento), llenando la laguna, y fundar su decisión en el sistema modificado…”, La postura contraria, aquella sostenida por la dogmática penal que no se involucra en estas cuestiones, plantea sin advertirlo, una problemática insoluble, veamos. Doctor en Ciencias Jurídicas (UNLP), Magíster en Relaciones Internacionales (UNS), Especialista en Asesoría Jurídica de Empresas y en Derecho Concursal (UBA), Especialista en Derecho Penal (UNS). 208-211. Contradicciones técnicas legales. Normas de obligación. La falta de conocimiento, es acerca de la calificación normativa de una conducta determinada. Si concebimos al Derecho como la totalidad del “Derecho positivo”, abarca junto al Derecho legal, el Derecho consuetudinario, habrá laguna sólo cuando ni la ley, ni la costumbre puedan dar respuesta a un problema jurídico; si la costumbre proporciona una solución allí donde la ley no la da, habrá una laguna legal, pero no una laguna del Derecho, Una laguna existe cuando falta en un ordenamiento dado una regla a la que el juez pueda referirse para resolver un conflicto que tiene planteado. 39 Rodríguez, Jorge Luis; Lagunas axiológicas y relevancia normativa, Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, nro. El caso paradigmático es el principio de legalidad, que a la luz de su entendimiento por la Ilustración, importa la obligación de juzgar y castigar un delito sólo sobre la base de una regla aplicable. @2019 - www.amfjn.org.ar. Kelsen entra a analizar la integración del juez como un papel fundamental en la definición de la noción de “laguna”. 6 Para este autor, la integración de las lagunas, debe hacerse mediante un modo fundamentado, tendiendo a una decisión justa. Por Derecho formado, entendía las proposiciones que de antemano determinaban la decisión para los casos futuros. En éste último sentido no se trataría de un enunciado valorativo, pues se trata de una mera descripción del hecho de que, aunque la autoridad normativa no ha plasmado cierta propiedad en su formulación explícita, dicha propiedad está implícita en el sistema axiológico propuesto por la autoridad en cuestión, el que puede reconstruirse a partir de las restantes reglas promulgadas por la autoridad80. De lo antedicho surge la importancia (aunque es un tema que no será tratado aquí), de diferenciar entre una lógica de normas (que intenta reconstruir la racionalidad en el dictado de las normas) y una lógica de proposiciones normativas (que procura determinar qué consecuencias se siguen de un sistema normativo)53. h. Sentencias declarativas y normativas. WebLA APLICACIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO EN EL ESPACIO Introducción a las Ciencias Jurídicas Daniel Humberto Moscol Aldana Contenido de la Sesión 13 LA APLICACIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO EN EL ESPACIO 1. precisamente cuando se espera una norma jurídica para un hecho existente”; Existe una laguna en el Derecho cuando una exigencia al Derecho, fundamentada objetivamente por las circunstancias sociales y económicas que nos vienen dadas, no encuentra satisfacción en el Derecho.”. En un sistema, tendencialmente completo (i.e. Pero en el analizado, el enunciado disyuntivo es normativo, pues aparece afectado por el operador deóntico “Obligatorio” (obligatorio condenar o absolver, obligatorio juzgar o no), y es importante no confundir la obligación de realizar un acto disyuntivo con la disyunción de dos obligaciones, ya que el operador deóntico señalado no es distributivo respecto de la disyunción66. Forma parte del “conflicto decisivo” entre “justicia” y “seguridad jurídica” al que aludiera Radbruch. : los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. con vocación de regular todos los casos posibles), la aparición de una laguna se considera un fallo, una deficiencia del sistema (i.e. Con carácter general, y atento el principio de plenitud del ordenamiento, no se reconoce la existencia de lagunas. Así, no es posible establecer objetivamente la existencia de lagunas: la afirmación de que existe una laguna en el Derecho contendría un juicio de valor consistente en que la autoridad normativa ha omitido erróneamente suministrar una regla o una excepción a una regla. La falta de conocimiento (duda o ignorancia) acerca del, jurídico de una conducta, puede tener diversos orígenes. Por esta vena, la jurisprudencia de intereses recomendaba completar las lagunas de la ley, otorgando al juez la posibilidad de, rechaza,… la concepción de que la ley tiene dispuesta para todo caso imaginable una decisión a averiguar mediante la subsunción en las normas dadas, es decir, que ‘no tiene lagunas’. En lugar de esta idea de libertad, combinando obligación con espontaneidad, pronto surgió otra de un carácter más legal. La de Atria es una postura difícil, el rechazo o la admisión de la demanda no soluciona el caso genérico que apareja una laguna para un sistema normativo dado, admitir o rechazar una demanda es una acción del juez completamente diferente de la conducta que tienen que ejecutar las partes sometidas al proceso. y 273 C.P. cit., p. 106). 44 y 48. Marcos Ghio), Ediciones Heracles, Buenos Aires, 2006, p. 179. WebEFECTOS DE LA LEY EN RELACION AL TIEMPO: EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY EN EL CODIGO. Brunetti diferencia entre las “lagunas ideológicas o de iure condendo” y las “lagunas reales o de iure conditio”. En síntesis, el principio de legalidad, si es una norma es contingente, y si es una proposición normativa es o bien vacuo o bien falso, en ningún caso puede sustentar la tesis de que el Derecho sea necesariamente completo, De lo antedicho surge la importancia (aunque es un tema que no será tratado aquí), de diferenciar entre una lógica de normas (que intenta reconstruir la racionalidad en el dictado de las normas) y una lógica de proposiciones normativas (que procura determinar qué consecuencias se siguen de un sistema normativo), Las teorías que consideran que el Derecho es necesariamente completo, utilizan como remedio para conjurar los problemas de la, como las preguntas son de dos clases, también las respuestas son de dos tipos distintos”, distinguen, en consecuencia, dos tipos de sentencias, cuyo carácter está ligado a la naturaleza del problema planteado: las, corresponden a las controversias que versan sobre un problema de clasificación, y las, resuelven problemas normativos; el contenido de las primeras son proposiciones que admiten (afirman) o rechazan (niegan), una determinada tipificación de un caso individual; las segundas contienen normas que regulan lo que debe o puede hacerse en el caso en cuestión, Dicho esto, es dable señalar el conjunto de normas que regulan la conducta de los jueces, y siguiendo en esto también el criterio de, por su interés y adecuación a nuestra línea argumental, tales normas pueden dividirse en dos grupos, Cossio entendía que el juez siempre debe juzgar, porque esa es su ontología, y no porque tal obligación le sea impuesta por un Legislador. Las decisiones no deben ser arbitrarias, de donde, los jueces han de ofrecer las razones que justifiquen la decisión adoptada. La analogía se sitúa entre la interpretación y el argumentum a contrario85, pero así como es difícil determinar en lo concreto la relación entre éste último y la analogía, tampoco son precisos los límites entre ésta y la interpretación; aunque puede sostenerse que el razonamiento analógico se utilizará a posteriori de una interpretación extensiva (v.g. 18 Engisch, Karl; “Der rechtsfreie Raum”, utilizamos aquí la traducción al castellano efectuada por Ernesto Garzón Valdes: “El ámbito de lo no jurídico”, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1960, pps. Este monopolio estaría personificado en los movimientos codificadores, especialmente en el Código francés de 1804. Asimismo, reglas como las que prohíben el negarse a dictar sentencia a los encargados de aplicar el Derecho; es decir, lo facultan mediante cláusulas generales para hallar el Derecho como si fuera el propio Legislador; son autorizaciones para sortear las lagunas en todo supuesto. Así, se refinarán conceptos y terminologías que muchas Por qué no incluir en cualquier otro caso, junto a las reglas del sistema que manejen, una serie de principios jurídicos útiles; la respuesta parece ser que el diseño es flexible para mostrar lo que se quiere mostrar; un sistema será incompleto si sólo se utilizan reglas interpretadas de una manera, pero completo si se lo utiliza interpretando las reglas de otra manera o introduciendo otros enunciados necesarios; en síntesis, no hay diferencia entre lagunas axiológicas y normativas, todo depende del recorte que se quiera efectuar en la base, de donde sólo serán distinguibles en el caso de efectuar efectivamente un recorte en dicha base (sólo por ello conviene mantener la distinción). Sin embargo, con el transcurso del tiempo los cánones hermenéuticos experimentarían una crisis, al verse cuestionados por movimientos que criticaban el estatalismo y el dogma de la plenitud. WebLa aplicación del sistema jurídico en el espacio y en el tiempo Los suscriptores pueden acceder a la versión informada de este caso. VI. art. 3.-. ), quien disputó el derecho ético de las adiáphora sobre la base de la necesidad en la vida moral de unidad y estabilidad. la fe o las relaciones sociales); estos campos se hallan en el “espacio no sometido a regulación jurídica”, pero estas no son lagunas sino conductas que se encuentran totalmente fuera del Derecho (, ). . 191-196. Así las cosas, pareciera que las soluciones siempre proceden del mismo Derecho, éste nunca deja de aportar una solución. Sin embargo, tal sistema detenta el problema de la duda o ignorancia acerca de la solución que corresponde al caso individual, han esquematizado este problema de la siguiente manera, , es acerca de la calificación normativa de una conducta determinada. Son las relaciones objetivas, el “hilo conductor” del ordenamiento jurídico. Lo podrá hacer de dos maneras: haciendo lugar a la demanda o rechazándola. En otro sentido, al afirmarse una laguna axiológica, es posible que el juez esté procurando reconstruir las propiedades que deberían ser consideradas relevantes de acuerdo con el sistema axiológico presupuesto por la autoridad normativa, y no proponiendo sus propios puntos de vista. La actividad jurisdiccional consiste entonces en dar respuesta a las preguntas señaladas, y, “…como las preguntas son de dos clases, también las respuestas son de dos tipos distintos”54. “de acuerdo con el sistema S, no … “Si no llena la laguna y rechaza la demanda, su sentencia carece de fundamento, del mismo modo que si hiciera lugar a la misma. Lo cierto es que (y esto ya había sido avizorado por Soeteman91), las lagunas axiológicas vienen a ser lo que en la doctrina clásica de la materia se denominaban “lagunas en el Derecho”. 1 De esta … Pero Alchourrón y Bulygin llaman la atención que, denominar “lagunas” a los casos de penumbra, puede aparejar confusiones, pues estos últimos nada tienen que ver con el problema de las lagunas en el Derecho, que es el problema de la completitud normativa. Esta idea, entonces, de las lagunas axiológicas, es muy importante y precisa ser explicitada. A partir de esto, el autor citado entiende que tras la idea de lagunas axiológicas se confunden dos nociones: a) la idea de laguna axiológica como un enunciado de crítica respecto de un sistema normativo (enunciado prescriptivo), expresado desde el punto de vista del sistema axiológico del intérprete; y b) la idea de laguna axiológica como un enunciado interpretativo respecto de cierto conjunto de formulaciones normativas que intenta reconstruir las intenciones del Legislador. El Derecho no formado, en cambio, dejaba pendiente la solución. Asimismo ataca el método de la ‘jurisprudencia de conceptos’, que él califica de ‘procedimiento de inversión’ de inferir de conceptos jurídicos generales, mediante la conclusión lógica, nuevas proposiciones jurídicas no expresadas en la ley.”, Así las cosas, pareciera que las soluciones siempre proceden del mismo Derecho, éste nunca deja de aportar una solución. “Una laguna existe cuando falta en un ordenamiento dado una regla a la que el juez pueda referirse para resolver un conflicto que tiene planteado. . Ante la misma encrucijada, según, , se halla el juez en los casos de Derecho formado pero que presentan lagunas que no pueden ser integradas mediante el esclarecimiento de la idea a la que se ha querido aludir. La cuestión cobrará especial relevancia, cuando el ordenamiento jurídico de que se trate permita jurídicamente todo tipo de interpretación, pero proscriba la analogía. Esta postura se basa en el, El argumento señalado tiene varios problemas, entre ellos, la tesis predetallada no distingue entre la afirmación de que todo ordenamiento jurídico, de que todo ordenamiento sea completo. 33 a 39 del controvertido decreto ley 6582/58, donde se punía el robo mediando el uso de armas de automotor con una pena mínima de 9 años, esto es, una pena superior a la mínima contemplada para el homicidio simple, alterando el esquema de bienes jurídicos de nuestro ordenamiento. “Si el juez se limitara a informar a las partes que el derecho no contiene una norma que obligue al demandado, su sentencia sería una mera proposición normativa. Ezquiaga Ganuzas ha resaltado en lo que llama la “sujeción del juez a la ley desde lo objetivo”, un esquema similar9: a) toda decisión judicial debe estar motivada, de esa forma –sin considerar la motivación respecto de los hechos- se le exige al juez argumentar el razonamiento interpretativo llevado a cabo para determinar el significado otorgado a la norma; b) el juez no está autorizado a crear normas jurídicas, ante las lagunas el juez no puede hacer otra cosa que recurrir a las normas reconocidas por el sistema y obtener de allí los alcances que justifiquen su decisión; c) se presume el conocimiento de la ley por parte del juez, no habría distinción (aunque sabemos que sí la hay), entre lo que importa la cognoscibilidad del material jurídico dada por la publicación necesaria de los documentos normativos, del conocimiento de los alcances de dicho material; d) el juez no puede rechazar la aplicación de una ley, es un deber incondicionado del juez el aplicar las leyes aplicables; y e) no vinculación a los precedentes, es la cara oculta de todo lo anterior en el marco del sistema continental- europeo. presentan un aspecto problemático mucho más agudo, pues no puede erradicarse absolutamente la vaguedad (actual o potencial) que los conceptos utilizados en los textos legales (descriptivos o normativos), tienen. Si entendiéramos al Derecho como un, Esto fija una diferencia sustancial: lagunas y huecos del sistema son dos cosas distintas. La postura contraria, aquella sostenida por la dogmática penal que no se involucra en estas cuestiones, plantea sin advertirlo, una problemática insoluble, veamos. ¿Qué ocurre con las conductas no reguladas que no constituyen lagunas normativas? Así la ecuación es, o bien la conducta está decidida en el Derecho, o bien no lo está y entonces cae en el ámbito de lo no jurídico, por consiguiente no existe laguna pues dicho espacio libre está situado por fuera del todo jurídico, El problema jurídico de la libertad irrumpe dogmáticamente en la Dogmática con el axioma ontológico de que todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido, axioma que es conceptualmente aprehendido con la noción de la Plenitud Hermética del ordenamiento jurídico.”. Pero con el ascenso pagano esta actitud ya no fue mantenida. Contradicciones de valoración. Definir una laguna es complejo, aunque suele sostenerse, en lo primario, que es una incompletitud contraria al plan (, , o que se trata de una insuficiencia no remediada dentro de un todo, como lo postula, ; o como una acción que no está jurídicamente prohibida ni permitida, . La realidad es que los jueces vulneran sistemáticamente el tercero de los postulados. Dicha fundamentación comprende varias etapas (subsunción, determinación de la solución y derivación de la solución para el caso individual mediante las reglas de inferencia del sistema). No son lagunas, sino problemas vinculados a la metodología judicial y a cuestiones de inconsistencias normativas. 44 a 47. Deben ser analizadas cuidadosamente por interpretación, con el objeto de no caer, el juez, en el riesgo de resolver de acuerdo a sus propias valoraciones que no armonicen con las del Legislador.
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